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仲裁裁決是如何作出的
來源:admin|發布時間:2018-08-17 14:52:09

 

做過仲裁代理人的律師應該都有這樣的體驗:雖然我們認為向仲裁庭提供的事實、理由、證據等都非常清楚,仲裁請求理應得到支持,但最后卻發現,仲裁庭所采信的證據、認定的事實、依據的理由以及法律觀點等,都與我們所預想的差別很大。于是,我們可能產生這樣的想法,仲裁庭的裁決存在不公正因素,或者受到了某些方面的不當影響或干預。但是,面對這種情形,我們更需要注意思考的是:為什么仲裁庭所作出的裁決與我們預想的不一致?

其中的原因有很多,最重要的一點就是,作為仲裁代理人,我們只是站在自己、站在客戶的角度考慮,而沒有站在仲裁庭、站在仲裁機構的角度考慮,因此我們覺得應該贏得仲裁。但實際上,仲裁庭在作出裁決的過程中,接收了大量證據,考慮了各種理由和法律依據,我們的證據、理由只是其中的一個組成部分。在這種情況下,仲裁請求不能得到全部的支持,甚至完全不能得到支持,也是有可能的。

鑒于相關研討還比較少,希望能通過本文與大家一起探討——仲裁的最終產品——仲裁裁決是怎樣作出的。具體而言,通過考察仲裁裁決形成過程中的各個環節,以及影響仲裁裁決形成環節的各種因素,進而分析仲裁代理人和仲裁當事人應當如何有效地參與到仲裁中去并贏得有利的仲裁結果。

 

一、裁決書的要素

 

在具體考察仲裁裁決是怎樣作出的之前,筆者認為有必要先了解仲裁裁決書的組成要素。實踐中,關于裁決書具體分成三個部分、四個部分還是五個部分,要視不同的仲裁機構和仲裁風格而定,但無論分成幾個部分,一般而言裁決書的主要內容都是一致的。本文采用四分法。鑒于篇幅原因或避免過多重復,有些部分先作簡要介紹,待后文進行相對詳細的說明。

(一)裁決書首部

裁決書首部主要是程序部分,具體包括以下內容:(1)裁決書名稱;(2)裁決書案號;(3)仲裁各方當事人、仲裁代理人的姓名或名稱以及基本情況;(4)仲裁程序概述,包括接收仲裁材料、立案、組成仲裁庭、舉證、仲裁的具體程序安排,如開庭、合議、庭后程序安排、鑒定等,以及仲裁裁決作出的全部過程。

(二)裁決書案情

裁決書的案情一般包括以下八個部分:(1)申請人陳述,即申請人的仲裁請求以及所根據的事實、理由;(2)被申請人答辯,包含兩種形式,一種是在仲裁庭開庭之前的書面答辯,另一種是在開庭當時的陳述答辯;(3)申請人舉證;(4)被申請人質證;(5)被申請人舉證;(6)申請人質證;(7)申請人代理意見;(8)被申請人代理意見。

但需要注意的是,除以上八個常規部分,案情中有時還包括其他部分,如管轄權異議、反請求、仲裁員回避等,如果存在則也應當作相應的說明。

(三)仲裁庭意見

仲裁庭的意見一般包括以下五個方面:(1)合同效力。這往往涉及合同各方當事人的意思表示是否真實,合同的簽訂過程是否有欺詐脅迫、主要內容是否存在導致合同無效的因素,以及合同是否已被撤銷等。如果合同各方當事人對合同效力沒有爭議,還需不需要在裁決中單獨說明?不同仲裁庭的處理方式不一樣。有的仲裁庭,不論合同各方是否對合同效力有異議,都會在裁決書中作單獨說明;有的仲裁庭,如果合同各方對合同效力沒有異議,就不再在裁決書中作單獨說明。當然,如果爭議并非基于合同,而是基于諸如侵權等,各方達成仲裁協議后申請仲裁的,自然也就不會在裁決書中作關于合同效力的說明。(2)合同履行。具體的合同履行情況有很多種,如全部履行、部分履行、不當履行、全部沒有履行等。合同在簽訂之后,很多違約都與合同履行情況有關。因此這是合同各方當事人爭議最多、也是仲裁庭著力最大的部分。通過對合同履行情況的分析,確定是哪一方違反了合同約定,進而確定應該由哪一方承擔相應的責任。(3)違約行為。其實,關于合同履行情況的分析是對具體違約行為分析的鋪墊,具體的違約行為需要結合合同條款、合同履行并結合相關證據進行認定。這方面有時還會涉及另外一個問題,即合同的無效和解除,這兩者是與違約行為相交織的。(4)違約責任。即根據法律規定和合同約定,在一方有違約行為的基礎上,認定該違約方應當承擔的違約責任。(5)費用補償和承擔。當事人在提起仲裁請求時,經常會就有關情況要求費用補償,如律師費、仲裁費、鑒定費等,對此仲裁庭也需要作出說明。

此外,需要特別說明的是,仲裁庭認定的事實是否需要作單獨表述。就法院的判決書而言,其中一個重要的組成部分就是“經審理查明”,這是法官最后作出判決的重要事實依據。而在仲裁實踐中,有的仲裁庭會單獨表述,有的仲裁庭不單獨表述,還有個別仲裁庭會把相關內容放在前述的“案情”中。對此,我們認為,如果爭議焦點不在于事實,而在于法律,則可以就仲裁庭認定的事實作單獨表述;但如果爭議焦點集中在事實方面,就不建議作單獨表述,因為既然無法做到“查明”,事實爭議就仍然存在,那么就需要對事實爭議的內容和事實認定的過程進行大量的說明,這會導致裁決書比較凌亂、冗長。

(四)裁決書的主文

裁決書的主文主要圍繞以下四個方面:(1)合同效力。如果仲裁請求涉及合同的無效、撤銷或解除等情況,一般而言就需要在裁決書中作相關說明。但特別注意,只有當事人確實提出了認定合同效力的請求時才在裁決書的主文部分進行說明,否則在裁決書的事實和仲裁庭意見部分進行說明。(2)實物和金錢履行/返還。履行是指在要求繼續履行的情況下進行實物的交付或金錢的給付,而在合同無效、撤銷或解除的情況下則進行實物或金錢的返還。(3)損失賠償。此處主要是指違約損失、違約賠償以及其他相應的合同履行費用。(4)費用補償和承擔。此處的“費用”是指與仲裁程序有關的律師費、鑒定費和仲裁費,等等。

一般而言,存在反請求的情況下,仲裁庭會就本請求和反請求一并作出裁決;另外,如果對于本請求和反請求沒有全部予以支持,仲裁庭一般會在裁決書的主文中加上一句“駁回各方當事人的其他仲裁請求和反請求”等類似字樣。

 

二、仲裁裁決形成的十個環節

 

前文分析了裁決書的要素,目的就在于使仲裁代理人和當事人了解自己在仲裁過程中提供的文件和材料對應裁決書什么樣的結構地位,進而通過影響仲裁庭的意見最后影響裁決書的主文,使裁決向有利于自己一方的方向發展。

接下來要探討裁決的形成環節。如果存在管轄權異議并將其包括在內,那么從立案受理一直到簽發裁決書共有十個環節。鑒于每個環節涉及的問題都很多,本文僅就幾個關鍵的具體問題作說明。

(一)立案

申請人向仲裁機構遞交仲裁協議、仲裁申請書等相關材料后,仲裁機構經過審查,認為符合受理條件的會予以受理,通知當事人并要求繳費。對于仲裁機構而言,立案審理其實是從申請人繳費開始。沒有繳費,仲裁程序就無法啟動。境外仲裁不一樣,另當別論。那么對于當事人,尤其對于申請人而言,就要特別注意一個問題,即在繳費之前,如果發現請求存在不當或缺失,或可能形成對自己不利的事實的確認,仍然可以對相關申請材料進行修改或補充,或選擇不繳費并撤回仲裁申請。相反,一旦繳費,仲裁程序即啟動,仲裁材料以及相關文書就會送達對方當事人,從而產生仲裁成本,很難再撤回仲裁申請,即使撤回也未必產生撤回的效果。

(二)組庭

在組庭環節我們要特別注意一點,即指定仲裁員。尤其是在三人仲裁庭的情況下,一定不要放棄指定仲裁員的權利。原因就在于,一方當事人指定某仲裁員后,該仲裁員接受委任,基于一種被信任的因素,在處理有關問題或材料時會對指定自己的這一方當事人予以更多關注。當然,如果各方當事人達成一致,也可以指定獨任仲裁員和首席仲裁員,這要視各個仲裁機構的風格而定,雖然目前實踐中相對困難,但也有仲裁機構在作嘗試。

那么指定仲裁員要考慮哪些因素呢?我們認為一般考慮三個因素:(1)仲裁員的專業性。由于每個案件的爭議各不相同,即使是一位仲裁專家,也未必熟悉所有類型的仲裁案件,因此有必要對案件的爭議加以區分,即是關于技術性問題還是關于法律性問題。如果是關于法律性問題,一般而言,對仲裁程序十分熟悉的資深仲裁員都可以;如果是純技術性問題的爭議,如關于工程質量的,則由在工程質量方面有仲裁經驗的專家參與更為合適。(2)仲裁員的聲望與行業地位。一般而言,有聲望的仲裁員,其被認可度相對更高,意見相對更有分量。(3)仲裁員是否有時間處理。仲裁員的專業性或者聲望名譽固然重要,但客觀上他必須有時間來處理案件。

此外,還需要注意的一個問題是,事先可否與可能被指定的仲裁員進行溝通。國際仲裁中,當事人在指定某一仲裁員之前可以與該仲裁員進行溝通,但溝通的范圍僅限于爭議的性質、金額以及該仲裁員有沒有時間等,而不能討論具體的案件事實、理由或證據。境內仲裁中,在沒有相關明確規定的情況下,為了避免指定的仲裁員沒有時間,當事人可以考慮在指定前通過第三方詢問該仲裁員時間上是否允許,否則已經指定了但仲裁員不能履職就需要重新指定,導致浪費時間、拖延仲裁程序。

(三)管轄權異議

管轄權異議的申請權行使十分重要,值得特別注意。目前的實踐中,很多案件都確實涉及管轄權異議問題。比如,當事人就幾類合同發生爭議,但并不符合合并仲裁的范圍,而申請人卻錯誤地把這幾個不同種類的合同一起申請仲裁。再比如,即使是同一種類的合同,有的合同包含仲裁條款,有的合同不包含,同樣會產生相應問題。因此,如果當事人能夠及時地提出管轄權異議,就有利于仲裁庭盡早地明確仲裁的范圍,從而避免長時間審理后才發現仲裁庭對有關爭議沒有管轄權。

(四)仲裁申請書/答辯書

作為申請人,其提交的仲裁申請書必須包含仲裁規則規定的所有事項,包括:(1)當事人的姓名、性別、年齡、職業、工作單位和住所,法人或者其他組織的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人的姓名、職務;(2)仲裁請求和所根據的事實、理由;(3)證據和證據來源、證人的姓名和住所;(4)仲裁協議。

作為被申請人,在收到仲裁申請書副本后,應當在仲裁規則規定的期限內向仲裁機構提交答辯書。雖然被申請人不提交答辯書并不影響仲裁程序的進行,但這種不積極答辯的態度可能會產生不利于被申請人一方的后果。

(五)舉證和質證、鑒定

這個環節值得特別說明的是,舉證有以下四個原則:(1)全面舉證,即針對與本案有關的事實,包括程序事實和實體事實,要全面地提交證據。(2)按期舉證,即按照仲裁庭確定的和仲裁規則規定的期限提交證據。(3)盡早舉證,即對于確定的證據要盡早提交,便于仲裁庭盡早看到。(4)完整舉證。即對于提交的文件要完整,比如提交合同同時要提交完整的附件。

此外,大多數的仲裁規則都規定,仲裁庭認為有必要的,仍然可以接受超過舉證期限的新的證據。因此,對于已經超過舉證期限但確實非常重要的證據,當事人在發現后也可以及時地向仲裁庭提出,甚至不排除在證據關門或開庭完畢之后向仲裁庭提交新證據。

(六)開庭

一般而言,仲裁應當開庭進行。開庭環節有兩點需要注意:(1)請求延期開庭的權利,即如果當事人有正當理由,可以在仲裁規則規定的期限內請求延期開庭。是否延期開庭,由仲裁庭決定。(2)開庭審理過程中,當事人和代理人一定要盡可能清楚地呈現相關事實、理由、證據等,這對庭后的合議環節,即仲裁員關于事實的認定、證據的采信等都有很大的影響。

(七)合議

合議,作為仲裁裁決形成過程中最為關鍵的環節之一,需要作特殊說明。一般而言,仲裁員在開庭前會一起討論案件的主要爭議內容和焦點,并針對各方當事人提交的證據進行交流,即庭前評議。這是為了確定有待查明的事實,整體把握開庭的方向。另外,開庭結束后,尤其是在三人仲裁庭的情況下,仲裁庭需要進行合議,它在很大程度上決定著仲裁的結果和方向。因此,如前所述,當事人和代理人在庭上一定要盡可能清楚地呈現相關事實、理由、證據等,而不能只是想著庭后補充,因為彼時的補充在大多數情況下并不能夠影響合議的結果。當然也有例外,如經過合議,仲裁員有不同意見,或者仲裁庭認為仍有重要的證據等待搜集或質證或鑒定,現在合議還不成熟等,那么就可能由下一次開庭或以后再進行書面合議。從筆者的經驗來看,三分之二的案件在第一次開庭后的合議中就基本確定了裁決的方向和結果。

(八)起草裁決

起草仲裁裁決的責任,一般由首席仲裁員或獨任仲裁員擔當。在三人仲裁庭的情況下,也不排除由一位邊裁受委托進行起草,但相對較少。

需要說明的是,裁決的起草環節也特別重要,因為實踐中發生過首席仲裁員在起草過程中認為當時的合議結果不夠成熟因而需要進行修正的情況。

(九)核稿

在中國的仲裁實踐中,裁決往往還要經過仲裁機構領導的核稿。核稿過程中,不排除仲裁機構提出意見的情況,這種意見主要是程序上的,個別也有實體上的,如關鍵事實的認定或法律的適用問題,尤其是關注該仲裁機構中同類案件不宜出現不同的裁決。在仲裁機構提出意見之后,如果認為比較重大,可能會讓仲裁庭重新考慮有關的裁決結果,確有必要的則應當作出修改。而在國際上,除國際商會仲裁院(ICC)等少數仲裁機構要對仲裁庭實體裁決結果進行核閱外,大多數的仲裁機構在核稿過程中主要關注文字等技術性錯誤和程序缺陷等。

(十)簽發

仲裁裁決最終定稿后,就是簽發環節,即由仲裁機構蓋章寄出。

通過以上對仲裁裁決形成環節的分析和說明,我們可以認識到仲裁是如何運作的,各參與方是如何發揮作用的。作為代理律師,正是要通過影響這些環節,使仲裁沿著自己所希望的方向進行。申請人希望仲裁按照自己申請的方向進行,被申請人則希望仲裁按照自己答辯的方向進行,而這兩個方向又往往截然相反,因此仲裁庭在這之中就起著融合和平衡的作用,換言之,仲裁庭的裁決結果實質上是對各方當事人所希望方向的一種裁斷。哪一方對仲裁庭的影響效果更大,仲裁庭的裁決就會傾向于哪一方。因此,代理律師要做的就是發現各個環節中自己能發揮作用的因素,然后把仲裁裁決拉向自己一方。

 

三、贏得仲裁

 

在仲裁裁決形成之前,我們需要分析一個問題,即什么樣的裁決是對當事人有利的裁決?一般而言,贏的裁決是對當事人有利的裁決。那怎樣是贏呢?筆者認為主要考慮三個因素。

(一)贏得程序

第一個因素是程序上的,即贏得程序。對于被申請人包括兩方面:(1)提出管轄權異議,即認為本案的爭議不屬于仲裁機構和仲裁庭的管轄范圍,并且最后仲裁庭和仲裁機構采納了管轄權異議,致使案件被撤銷,這就視為在程序上取得了勝利。(2)使對方主動申請撤銷案件,即通過對仲裁實體的答辯、舉證和開庭等環節后,導致對方當事人感覺仲裁程序無法進行下去,或者即使進行下去也無法得到有利的裁決,從而主動申請撤銷案件,這也視為在程序上取得了勝利。

(二)贏得實體

第二個因素是實體上的,即贏得實體。如果之前沒有在程序中結束案件,也有可能在實體中結束案件。這又包括兩方面:(1)和解或調解贏得案件,即仲裁庭作出調解書或和解裁決,或者雙方和解之后向仲裁庭提出撤銷案件。這對于雙方當事人而言往往是雙贏的,因為各方都作了一定的讓步達成合意從而避免了更大的損失或不利結果。(2)裁決贏得案件,即仲裁庭作出的裁決結果對自己有利。此處“有利”與否一般考慮兩點,其一,作為申請人而言,如果仲裁庭支持了自己全部或大部分的仲裁請求則為“有利”,作為被申請人而言,如果仲裁庭駁回了申請人的全部或大部分的仲裁請求則為“有利”;其二,作為申請人而言,通過裁決得到的金額支持大或者說賠償多則為“有利”,作為被申請人而言,如果確實是自己違約,即使不能完全駁回申請人的訴訟請求但申請人得到的金額支持小則也可視為對被申請人“有利”。

(三)快速高效

第三個因素是指案件整體處理上的效率較高。這可以從四個角度來看:(1)對于申請人而言,希望仲裁庭干脆利索地針對案件裁決出有利于自己的結果,如果能夠快速高效的結束案件則也是一個贏的表現。(2)對于被申請人而言,在特定情況下,如果確定仲裁庭的裁決可能不利,不排除希望案件的裁決過程進行得慢一些。(3)對于仲裁代理人而言,一般不希望案件耗時過長。(4)對于仲裁本身而言,仲裁的價值之一就是解決爭議的效率,如果仲裁過程耗費過長的時間則無法實現其效率價值。

通過以上分析可知,雖然贏得仲裁對于申請人和被申請人有著各自不同的含義,但共同的一點是,無論哪一方都應當積極地參與仲裁程序,把贏得仲裁的目標分解到裁決形成的各個環節中,通過盡可能努力地影響某個或某些環節來贏得一個相對有利的裁決結果。

 

四、影響仲裁裁決形成的機構和人員

 

接下來我們要探討影響仲裁裁決形成的機構和人員。除了仲裁庭以外,還有很多其他人員在影響著裁決的形成,但現實中作為仲裁代理人往往不是特別注意。這些機構和人員主要包含以下六類,筆者將一一加以說明。

(一)仲裁庭

仲裁庭無疑是仲裁裁決形成過程中最重要的機構,或者稱之為核心環節。因為仲裁庭主持庭審、進行合議、撰寫裁決,因此仲裁的裁決結果如何基本上由仲裁庭來決定。至于獨任仲裁庭,比較簡單一些,獨任仲裁員的意見就是仲裁庭的意見。對于三人仲裁庭來說,首席仲裁員的作用更大一些,邊裁的作用是協助首裁審理案件,在合議時與首裁共同確定裁決結果。至于邊裁如何有效發揮作用則是一個很大的課題。

(二)仲裁機構領導

仲裁相關的法律法規和具體的仲裁規則都賦予了仲裁機構很多權利,其中很重要的就是程序方面的權利,如決定仲裁員是否回避,決定管轄權異議處理等。另外,在仲裁庭合議并完成裁決書的起草后,仲裁機構有核稿的權利,實踐中不排除也確實存在仲裁機構通過核稿這一環節對裁決的實體部分提出意見的情況,如果該意見被仲裁庭采納,仲裁庭則會作出相應的修改。

(三)仲裁秘書

與書記員在訴訟程序中所起的作用相比,仲裁秘書在仲裁程序中所起的作用往往要更大。原因主要在于,仲裁員絕大多數屬于仲裁機構的兼職人員,在這種情況下,仲裁秘書就在兩個方面發揮作用:(1)影響仲裁程序的進程,如協調各個仲裁員開庭時間等;(2)充當仲裁機構與仲裁庭之間的聯系紐帶,如由仲裁秘書告知仲裁庭對于該類案件仲裁機構總體上的處理方式,盡量避免同類案件出現不同裁決結果;當各仲裁員針對案件存在爭議,尤其是程序性爭議時,仲裁庭可能會通過仲裁秘書征詢仲裁機構領導的意見等。因此,仲裁秘書在仲裁裁決的形成過程中起著重要的作用。

(四)仲裁代理人

仲裁案件的代理人與訴訟案件的代理人也不相同,主要在于,訴訟代理人原則上要求是律師,或者是當事人內部的員工,或者是當事人的近親屬等,且不能超過兩個,而仲裁相對較寬,一方面身份要求并不那么明確嚴格,另一方面在人數上也可以多一些,這樣開庭時仲裁代理人之間可以就有關事項進行商議。

但需要提及的是,目前存在一個爭議,即仲裁員能否在本仲裁機構受理的案件中擔任代理人?對此,除境內少數仲裁機構有明確規定予以否定外,境內多數仲裁委員會還沒有明確規定,依此而言,實踐中大多是能夠擔任代理人的。但中華人民共和國司法部第122號令,即自2010年6月1日起實行的《律師和律師事務所違法行為處罰辦法》第7條明確規定:“有下列情形之一的,屬于《律師法》第四十七條第三項規定的律師‘在同一案件中為雙方當事人擔任代理人,或者代理與本人及其近親屬有利益沖突的法律事務的’違法行為:……(五)曾經擔任仲裁員或者仍在擔任仲裁員的律師,以代理人身份承辦本人原任職或者現任職的仲裁機構辦理的案件的。”依此而言,擔任仲裁員的律師不能在本仲裁機構受理的案件中擔任代理人。因此境內關于這點仍然存在爭議。而在國際仲裁中,原則上仲裁員可以在自己任職的仲裁機構代理案件,這被視為一個通例。

(五)鑒定人/證人等

鑒定人和證人都是仲裁程序的重要參與方。比如,鑒定人鑒定的一些專業性、技術性問題,往往對案件的仲裁結果有著非常重要的影響。

(六)當事人

當事人一般都是通過代理人共同對仲裁裁決的形成發揮作用。對于當事人一般有兩點要求:(1)尊重代理人的意見,這是當事人與代理人合作的基礎之一。(2)最好對仲裁有一定了解,這有利于仲裁程序的順利進行。當事人,包括其法定代表人、業務人員、法務人員等,作為整體通過代理人參與仲裁程序,影響仲裁結果,因此一定要強調當事人內部的配合以及當事人與代理人之間的配合,盡量避免差錯,那么相對而言會得到更有利的裁決結果。

最后要特殊說明的是,法院和法官對于仲裁的裁決也有很大的作用。比如,法院對仲裁管轄權異議的處理就直接決定著仲裁程序能否繼續進行。

 

五、仲裁庭作出裁決考慮的因素

 

通過前面的分析可以看出,仲裁庭是仲裁裁決形成的核心環節,在很大程度上決定了裁決結果。因此,我們有必要討論仲裁庭作出裁決要考慮的因素,討論如何針對這些因素提供相應的材料、意見和證據,從而有效地影響仲裁庭。我們認為主要有以下九個因素。

(一)管轄權

關于管轄權,實踐中仲裁機構和仲裁庭共同行使著決定管轄權異議的權利。在仲裁庭組成以前,有關管轄權異議的決定由仲裁機構作出;在仲裁庭組成以后,仲裁機構可以自己作出決定,也可以授權仲裁庭作出決定。實踐中,仲裁庭組成以后,管轄權問題一般由仲裁庭進行審理;如果仲裁機構沒有授權仲裁庭決定,仲裁庭則會把有關管轄權審理的情況向仲裁機構匯報,由仲裁機構作出決定。

管轄權問題為什么重要?因為無論是根據《民事訴訟法》《仲裁法》還是《紐約公約》,在仲裁裁決的撤銷、不予執行,以及境外仲裁裁決的承認和執行上,最核心的一點是判斷裁決事項是否超裁,是否屬于不可仲裁事項。如果超出了協議的范圍,或者根據有關法律規定屬于不可仲裁的事項,那么裁決就可能被撤銷。因此,凡是關于管轄權的問題,仲裁機構和仲裁庭都會給予高度重視。實踐中,仲裁庭經仲裁機構授權作出管轄權決定的,對管轄權異議的處理分為兩種情況:(1)仲裁庭先審理管轄權問題,并作出決定。如果仲裁庭或仲裁機構對于案件沒有管轄權,即終止案件的審理;如果有部分管轄權,即明確可以審理的范圍繼續審理。(2)仲裁庭對于管轄權問題的審理和實體問題的審理一并進行。這主要是因為存在管轄權問題與實體問題不能完全分開的情況,如合同簽字真偽等涉及合同效力的問題,在這種情況下,仲裁庭可能會把管轄權問題與實體問題結合在一起,即進行實體兼管轄權問題的審理,最后一并作出裁決。此外,還有仲裁庭進行合并仲裁的情況,如案件中存在幾個合同,仲裁庭對部分合同有管轄權,對其他合同沒有管轄權,但如果貿然把沒有管轄權的合同排除在仲裁審理的范圍之外,可能無法查清全案的案情,在這種情況下,仲裁庭也需要對其沒有管轄權的合同一并進行審理。比如,在筆者處理的一個案件中,當事人之間簽訂了滾動付款的購銷合同,有些合同中有仲裁條款,有些合同中沒有仲裁條款,但雙方在付款的過程中沒有辦法把兩類合同分開,在這種情況下,仲裁庭進行全案審理,先確定已付款總額、已交貨總數、待付款等,再確定其中哪些是仲裁庭有管轄權的合同、哪些是仲裁庭沒有管轄權的合同,最后對于待付款涉及的合同,有管轄權的則予以支持,沒有管轄權的則告知當事人另行解決。

(二)合法

關于合法性問題,仲裁庭和法庭的要求是不同的。法庭必須嚴格依照事實和法律作出判決,而仲裁庭雖然也需要依照法律但相對而言對公平、合理的要求更為突出。原因在于,法庭的判決要求公開,要為以后的社會行為樹立一個標準,且很多時候判決具有解釋法律甚至形成法律的功能。在這種情況下,法院判決的合法性要求就特別高。而仲裁庭的仲裁裁決并不要求公開,不會對以后的公眾行為樹立一個標準,且其主要目的是解決糾紛,因此相對而言對公平、合理的要求更為突出。對于司法解釋,法院的判決必須嚴格遵守,而如果仲裁庭認為司法解釋對案件并不完全適用,那么仲裁庭也有權不依照司法解釋進行裁決。仲裁實踐中還存在經當事人同意按照公允善良的標準裁判案件的做法,法院審判就不存在這個問題。

(三)合理

如前所述,仲裁庭處理案件的一個重要標準就是公平合理,對仲裁員的要求也是公道正派。實踐中,仲裁員并非都是法律專家。仲裁庭在審理案件,尤其是當案件涉及商業糾紛時,往往會傾向于從行業慣例的角度考慮問題,在這種情況下,合理性這一因素所占的比重就更大一些。

無論是法院判決還是仲裁庭裁決,都會出現合法不合理或合理不合法的情況,那么就仲裁庭而言,更有可能從合理性的角度對合法性的要求作平衡處理。

(四)平衡

此處所說的“平衡”包括各個方面,主要考慮:(1)合法與合理的平衡;(2)雙方當事人利益的平衡;(3)公正與效率的平衡。仲裁的目的是為了解決矛盾與糾紛,所以仲裁過程中的平衡非常重要。仲裁裁決作出后,一定要使當事人覺得裁決是可以接受的。作為仲裁的參與方,我們都希望仲裁的過程有效率,仲裁的結果既公正又合理,但可能不同的仲裁價值標準無法在同一個裁決中完全體現,那么對于仲裁庭而言,就需要通過平衡來兼顧各個標準。

(五)司法解釋和法院判決

司法解釋和法院判決也是仲裁庭作出裁決所考慮的因素。其中,關于法院判決,雖然仲裁員也可以查閱相關的仲裁案件,了解仲裁機構對同類案件的處理情況,但由于仲裁裁決原則上不公開,因此相較于法院公開的裁判文書,查詢并不那么容易。因此,仲裁庭裁決案件,很多時候也會查閱法院對同類案件的判決,從中分析法官對某些問題是如何認定、處理的,從而為自己正在處理的仲裁案件提供判斷的依據或參考。

(六)同類案件的處理原則

法院存在同案不同判的情況,而仲裁庭同案不同裁的情況可能相對更多。仲裁員在處理案件時,如果涉及類型化的案件,往往會與仲裁機構領導或者仲裁秘書或者其他的仲裁員進行溝通,了解該類案件在該仲裁機構的整體處理情況。比如,某家公司在某仲裁機構連續幾年每年都有幾十起或者上百起仲裁案件,且這些案件大致屬于一個類型,那么關于諸如管轄權、違約金是否調整、是否滾動付款等問題,仲裁庭也會與仲裁機構進行溝通。再如,融資租賃案件,有的仲裁機構處理過多起融資租賃案件,那么關于違約金、利息、費用補償等問題,該仲裁機構很可能整理有相應的審理指南,或者以研討會的形式對仲裁庭進行指導,同時仲裁庭在審理新的融資租賃案件時也會注意該仲裁機構的觀點或意見。此外,目前還存在一個爭議較大的問題即關于對賭協議,比如其效力認定,在法院系統內,不同的法院對此作出的判決并不完全相同;而在仲裁機構之間也有差異。

(七)案結事了

仲裁的目的就是為了解決糾紛,因此,如果作出了仲裁裁決,但案件還沒有了結,即當事人之間的矛盾仍然存在,那么仲裁就沒有實現其目的。換言之,仲裁庭的仲裁目標不應僅僅是作出裁決,還應切實解決當事人之間的矛盾與糾紛。

(八)一事不再理

仲裁庭還應考慮案件的裁決是否會涉及“一事不再理”的問題。比如,一個仲裁案件中,被申請人把應該提起的反請求在另一仲裁機構進行處理。如果該仲裁機構針對某些爭議如合同效力等已經作出了裁決,而反請求仍在審理中,那么正在審理中的另一仲裁機構就需要考慮已有的裁決結果,不能出現對同一個案件中的同一份合同存在不同效力認定的情況。反之亦然。

(九)其他

此處“其他”因素比較復雜。以律師擔任仲裁代理人為例,律師的聲譽、律師在其他案件中的表現等,也會對仲裁庭的裁決產生有形或者無形的作用。具體而言,一方當事人的代理律師經常處理仲裁案件具有豐富經驗,且一貫都遵循事實和法律依據,那么相對而言仲裁員就會對這一方的代理律師有一定的好感。

 

六、簽訂一個合適的仲裁條款

 

爭取一個對自己有利的仲裁裁決,很重要的一點就是要簽訂一個好的仲裁條款。對于合同約定的其他實體性條款,本文不再加以討論。但是,拋開其他所有的因素不談,一個合適的仲裁條款對于取得有利的裁決、贏得仲裁也是非常重要的。仲裁條款是否合適具體又包括五個方面:

(一)仲裁機構

關于仲裁機構,是選擇境內的還是選擇境外的,在國際仲裁中皆可。即使沒有涉外因素,在只可以選擇境內仲裁機構的情況下,還有二百四十多家可以選擇。而選擇仲裁機構,具體會考慮到該機構的聲譽、該機構在處理此類案件方面的專業性、在該機構參與仲裁是否方便、以及仲裁費用,等等。

(二)仲裁地

選定仲裁機構以后,仲裁地也可以由當事人加以約定。比如,即使選擇了倫敦國際仲裁院作為仲裁機構,仲裁地可以選擇在倫敦,也可以選擇在巴黎、新加坡、我國香港地區,等等。同時,根據最高法院的相關案件批復,對于選定了境外的仲裁機構,把仲裁地放在中國境內的,其仲裁裁決也予以承認和執行。(注:關于這一點有爭議,但最高人民法院在關于申請人安徽省龍利得包裝印刷有限公司與被申請人BP Agnati S.R.L申請確認仲裁協議效力案的請示的復函中,確認關于國際商會仲裁院管轄仲裁地在上海的仲裁協議的約定有效。)因此,綜合以上兩點,當事人首先要選擇對自己有利的仲裁機構,其次要選擇有利的仲裁地。

(三)仲裁語言

仲裁語言也非常重要,最好是當事人和代理人以自己的母語參加仲裁。具體到涉外合同,我們建議約定可以同時用中英文進行仲裁。值得注意的是,這與中國的仲裁代理人能否用英文處理案件是兩回事。原因在于:(1)約定的仲裁語言是中英文,那么在組庭時,無論是獨任仲裁員還是三人仲裁庭,都要求仲裁員懂中文和英文兩種語言。相較于不懂中文的仲裁員,懂中文的仲裁員對中國更有好感,對中國也更了解和熟悉;(2)在國際仲裁中,一般都要求證人必須出庭;而作為中方當事人,其證人在很多情況下不懂英語或者不能用英語進行流利的表達。如果仲裁庭懂中文,那么仲裁庭對中方證人所作的陳述就會有更好的了解,就更容易相信證人陳述的真實性、合理性。

(四)仲裁員資格

當事人也可以就仲裁員資格進行約定。但筆者不建議對仲裁員的資格作過細的約定,一是有些資格比較難以滿足,一旦發生糾紛不容易找到合適的仲裁員;二是有些約定不一定達到預期的結果。比如,為公正起見,約定首席仲裁員為第三國人,如果糾紛真的發生,這樣的約定很容易出現問題:(1)第三國仲裁員的實際選擇很難;(2)選擇第三國仲裁員未必有助于實現公正,因為所謂第三國主要還是以英美法系為主導。就目前的實踐來看,約定第三國人為首席仲裁員并沒有多大利益,尤其對于中方當事人而言。

(五)仲裁程序

仲裁程序也可以由當事人進行約定。比如,當事人約定由三人仲裁庭進行仲裁的,一般而言,仲裁機構都會遵守這一約定。而需要注意的是,關于國際商事仲裁,如果選擇國際商會仲裁院進行仲裁的,就必須適用其制定的仲裁規則;反之,如果適用國際商會仲裁院的仲裁規則,卻選擇其他的仲裁機構,那么這樣的混搭式仲裁條款可能存在問題。因此,筆者建議要盡量避免混搭式仲裁條款,但就一些具體問題可以作更適合案件情況的約定。現在出現了少數仲裁機構對當事人約定仲裁程序進行限制的情況,要特別注意。

綜上所述,仲裁條款非常重要,而且除選定仲裁機構外(當然也可以選擇臨時仲裁),還可以在仲裁條款中約定很多其他內容。如果為了追求所謂高大上的仲裁條款而隨意地選擇境外仲裁機構或選擇很遠的仲裁地,當爭議一旦發生,其結果很可能是高額的仲裁成本,甚至通過仲裁難以解決爭議,尤其是在爭議標的較小的情況下,會造成仲裁資源和當事人成本的浪費。

 

七、作好仲裁準備

 

仲裁準備在很大程度上決定或影響了最后的仲裁結果。筆者認為主要應該從六個方面做好仲裁的準備工作。

(一)確定合理的請求

仲裁當事人和代理人在做好仲裁準備工作過程中核心的一點就是,確定合理的仲裁請求。因為所有的仲裁材料,包括事實、證據等都是圍繞著仲裁請求而展開的。仲裁請求對應裁決結果,就是裁決書的主文部分。如果仲裁請求與裁決書的主文完全一致,那么申請人一方就得到了全部的勝利;如果請求全部被駁回,那么申請人一方至少在表面上是完全失敗的。因此,我們應該確定合理的仲裁請求,這也是接下來提交相應證據的前提。

(二)提交相應證據

關于保存和收集證據,其實,從合同談判開始,各方當事人就應該注意。因為當糾紛真的發生,無論是尋求訴訟還是仲裁來解決,很重要的就是向法庭或仲裁庭提交證據,包括書面證據、物證、數據資料、證人證言,等等。

1.合同簽訂和履行的相關證據

與合同相關的證據,具體包括:(1)合同文本本身;(2)合同簽訂的背景文件;(3)修改文件、補充協議、備忘錄;(4)來往郵件;(5)現場資料;(6)通訊記錄;(7)單方記錄;(8)其他物證;(9)視聽資料等。

2.證人證言

國際仲裁和國內仲裁相比,一個重要的不同之處就在于,國際仲裁開庭時,以證人陳述為主;而國內仲裁開庭時,證人起到的作用往往很小。在我們參與處理的境內案件中,證人出庭的不到1/3;而國際仲裁中證人的出庭率幾乎是100%。這是中外仲裁程序非常重要的一點區別,也是我們要特別注意的。如果當事人簽訂的是一個國際合同且約定了境外仲裁,那么在一開始就要作好證人方面的相應準備,而不能等到糾紛真正發生時才倉促地尋找證人。

3.公證/見證/認證文件

對于容易滅失或以后難以取得的證據,當事人應當及時申請公證、認證等進行保全,或采取其他有效的形式來保存證據,否則一旦滅失或無法再取得,而在遭到對方當事人質疑時又無法提供原件進行核對,往往會對自己造成不利的影響。

證據有不同的形式和種類;此外,證據提交還分不同的時間段,因此各方應當全面、合理、及時地提交證據,避免證據之間不互相矛盾,且證據的真實性要經得起考驗。雖然相較于法院而言,仲裁庭對證據形式的要求更為寬松,但仍然要有一定的規范,至少在文本格式上做到完整、準確。

(三)研究管轄問題

在提出仲裁申請之前,有必要研究管轄問題,首先,案件是應當由仲裁管轄還是應當由法院管轄,其次,如果確定應當由仲裁管轄,那么是應當由境內仲裁管轄還是應當由境外仲裁管轄。一般而言,如果案件沒有涉外因素,就不能提交境外仲裁機構。最后,如果確定應當由仲裁管轄,還要進一步確定具體應當由哪一個仲裁機構管轄。

(四)確定是否保全

根據《仲裁法》第28條第1款規定:“一方當事人因另一方當事人的行為或者其他原因,可能使裁決不能執行或者難以執行的,可以申請財產保全。”依此,當事人在仲裁案件中也可以提交相應材料申請保全。現在關于緊急仲裁員制度討論得如火如荼。緊急仲裁員的很大作用就是處理保全措施。境內很多機構也在仲裁規則中增加了緊急仲裁員制度,在提起仲裁時要注意這一點。

(五)研究同類案件

研究同類案件有利于當事人、代理人獲得更多有益的信息,有助于仲裁的順利進行。雖然對于當事人而言比較困難,但其仍然可以通過事先與相關的專業仲裁員進行交流來了解或確定仲裁機構對于該類案件的一般裁決結果,形成基本認識,甚至可以研討有關的法律問題。當然,如果當事人與某一仲裁員就案件實體問題進行過交流,那么在將來實際指定仲裁員時,就不能再指定該仲裁員,該仲裁員也不能被仲裁機構指定為特定的參與案件的仲裁員。

(六)撰寫仲裁文書

此處所稱的“仲裁文書”,具體包括:仲裁申請書、答辯書、證據清單、代理詞、延期舉證申請、回避申請、管轄權異議申請書等,這些文書的撰寫都是為最后裁決的作出做準備。

 

八、抓好仲裁環節,積極行使權利

 

在了解各個仲裁環節之后,作為仲裁的當事人和代理人,要做的就是積極行使權利參與到這些環節中去。此處以不存在反請求的情況為例,對以下七個方面進行說明。

(一)關于仲裁答辯

做好仲裁申請固然重要,做好仲裁答辯也很重要。仲裁答辯是一項權利,被申請人可以放棄。我們建議,如果被申請人認為申請人的仲裁請求基本上沒有依據,那么就應當盡早進行答辯;如果認為有些問題不太成熟,那么也可以稍微晚些進行答辯,這由被申請人根據具體的案件情況作出判斷。當然,被申請人也可以到開庭時進行當庭答辯,但筆者還是建議應當積極地進行答辯。

(二)關于延期舉證和開庭

如果被申請人認為缺席審理更合適,也不排除被申請人故意放棄出席庭審的權利。但對于仲裁員而言,并不主張缺席審理,因此還是準時出席為好。在境外仲裁中,如果被申請人不參加開庭,仲裁庭則很容易支持申請人的全部請求;而在境內仲裁中,即使被申請人缺席開庭,仲裁庭仍然會審查案件的事實和證據,但可能會對被申請人留有消極的印象。

(三)關于選好仲裁代理人

仲裁代理人的選擇無疑非常重要,選擇一個專業的、資深的仲裁代理人意義在于:(1)對于當事人而言,其贏得仲裁的概率相對會更高。(2)對于仲裁庭而言,仲裁員與仲裁代理人、當事人之間的溝通會更加方便。(3)對于仲裁本身而言,程序進展相對會更加順利,等等。

(四)關于管轄權異議

鑒于管轄權異議的有關問題已在前文中作了較為詳細的說明,此處不再贅述。

(五)關于仲裁員回避

仲裁員的回避申請應當及時提出。實踐中雖時有用到申請仲裁員回避這一程序性權利,但很多當事人和代理人不太注意某些細節。具體而言,如果確實有材料反映仲裁員與案件之間存在利害關系,那么當事人可以及時提出仲裁員回避的請求,但絕不能僅僅依據一些捕風捉影的想法、說法或感覺。這樣的結果可能就是,回避請求得不到支持,同時還延誤案件的仲裁。

(六)關于及時提交文件和證據

仲裁的代理詞等文件和各方當事人所依據的證據都應當及時向仲裁庭提交。比如,極可能被對方當事人或代理人或仲裁庭發現的不利證據要盡早地、如實地提交并說明,這樣反而可能給仲裁庭留下積極的印象,不至于因為被發現而處于被動地位。在國際仲裁中,有證據發現程序,仲裁庭往往要求各方當事人全面舉證,無論證據是否對自己有利。

(七)積極參加庭審

除特殊情況外,只要當事人不能在開庭前達成和解協議,仲裁庭就需要進行開庭審理。各方當事人的所有觀點、材料、請求、證據等都會在庭上全景呈現給仲裁庭和對方。鑒于在境內仲裁中普遍存在的庭后合議,當事人和代理人在開庭時的表現至關重要。仲裁員對于證據可采性的判斷,決定違約金是否調整及幅度,如何平衡各方利益等重大問題的決定,都與當事人和代理人和庭審的表現有很大關系。

總之,作為仲裁代理人和仲裁當事人,要盡可能把握好、利用好每個環節,也不要放棄任何一個環節,哪怕是裁決書已經起草完成進入核稿,也可能發生裁決書存在問題進而修改的情況。

 

九、常見錯誤

 

最后,關于仲裁當事人和代理人在參與仲裁過程中的一些“常見錯誤”,現列舉以下十項:

(一)請求錯誤

仲裁請求應當合理,不能出現錯誤,這主要從兩方面考慮:(1)存在多個請求的,請求之間不能相互矛盾,如不能既要求宣布合同無效,又要求對方按照合同支付違約金;(2)請求本身要符合邏輯,如不能在合同尚未解除也沒有向仲裁庭申請裁決合同效力的情況下要求返還標的物,因為申請人未申請裁決合同效力如合同無效或解除的,仲裁庭就不會在主文部分針對合同效力作出裁決。在合同繼續履行的情況下,返還標的物的請求無法得到仲裁庭的支持。

(二)證據和請求不對應

向仲裁庭提交的證據應當緊緊圍繞請求,與請求相對應。筆者參與處理的一個案件中,申請人在仲裁請求中要求被申請人賠償因提前解除合同而造成的損失,但在整個仲裁申請書的事實和理由中,以及在仲裁證據中,只看到了有關合同成立的文件,卻沒有看到任何有關損失存在的證據。庭審舉證階段結束時,仲裁庭詢問申請人其請求損失的依據,申請人也未能舉出相關證據。如果申請人自始至終未就自己遭受的損失進行舉證,合同中也未約定違約金時,仲裁庭就很難支持其損失賠償的請求。

(三)不積極答辯

雖然被申請人可以放棄答辯,這并不影響開庭審理。但是應該答辯卻不答辯,甚至故意缺席庭審,會給仲裁庭留下消極印象,仲裁員可能認為被申請人是由于缺乏有力的證據或沒有支持自己的事實或理由才不積極答辯或缺席庭審。

(四)未正確行使程序權利

程序權利的正確行使相當重要。比如在應當申請延期舉證時就要及時地向仲裁庭申請延期舉證,為自己搜集有力證據預留時間;相反,如果未申請延期舉證卻又不能按期提交證據,往往會給對方當事人拒絕質證的借口。在這種情況下,仲裁庭就處于兩難的境地。一般而言,任何一方當事人申請延期舉證的,仲裁庭都會給予一定的延期時間。

(五)舉證不及時

如前所述,要按期舉證,盡早舉證。尤其是重要的證據,不能故意在開庭時進行所謂的“突然襲擊”,即當庭提交此前從未提交過的證據,這樣做往往意義不大甚至效果會適得其反。原因在于,一方面經驗豐富的仲裁庭完全能夠知曉該“突然襲擊”真正的意圖,另一方面對方當事人可能會以“突然襲擊”為由拒絕當庭質證。

(六)舉證形式有問題

雖然仲裁對于各方當事人提交的證據沒有嚴格的形式要求,但就當事人自身而言,至少應當做到舉證形式適當,如對于容易滅失或以后難以取得的證據,應當及時申請公證、認證等進行保全,或采取其他有效的形式,否則一旦滅失或無法再取得而遭到對方的否認,則會對己方造成不利。

(七)提交文件不及時、不完整

此處所稱“文件”不是指證據,而是指答辯書、代理詞等仲裁中的程序性文件。首先,各方當事人應當在仲裁規則和仲裁庭具體規定的期限內提交相關文件,同時,提交的文件要全面完整,否則會影響仲裁程序的進行,影響仲裁庭裁決的效率,甚至在仲裁庭僅僅看到對方當事人提交的文件的情況下形成一定認識,這對于沒有及時提交的一方當事人會造成不利。

(八)不積極利用調解機會

眾所周知,調解是有效解決糾紛的方式之一。如果仲裁庭單獨組織調解,此時各方當事人、代理人就應當注意或思考兩個問題:(1)仲裁庭可能認為作出裁決對一方當事人非常不利,以至于破壞仲裁員心中的平衡或者公平。(2)作出裁決存在障礙,如管轄權問題、程序問題,以及事實上、法律上存在仲裁庭認為無法克服的困難等。因此,當仲裁庭組織調解時,各方當事人、代理人應當盡可能利用好這個機會,爭取以調解的方式解決糾紛,否則執意繼續仲裁程序,一方面可能裁決結果與當事人的預期相差甚遠,另一方面可能耗費很多時間精力卻仍然得不到裁決結果。

(九)固執己見、不知變通

就目前的仲裁實踐來看,當事人或代理人固執己見、不知變通是很常見的一個問題,即認為自己一方提供的事實完全正確、理由完全充分、證據完全有力等,認為仲裁庭應該支持自己的全部請求。但值得注意的是,仲裁庭在作出裁決的過程中,考慮的因素很多,甚至有的不便當庭明示,任何一方當事人提出的因素只是仲裁庭可能依據的一部分。因此,作為當事人,以及其代理人,就要根據開庭的具體情況及時調整預期或變更請求。

(十)不尊重仲裁庭、不尊重秘書

無論是仲裁庭還是仲裁秘書,都在仲裁裁決作出的過程中發揮著作用。作為當事人和代理人,一定要尊重仲裁庭、尊重仲裁秘書,甚至仲裁程序的每一位參與者,共同形成良好的氛圍促進仲裁的順利有效進行。

以上我們對于裁決書的要素、裁決形成的環節、影響裁決形成的機構和人員、裁決考慮的因素、當事人和代理人應該如何參與仲裁程序以及一些常見錯誤,都作闡述。限于篇幅,有些問題沒有深入討論。作為當事人和代理人,一定要清楚仲裁裁決的形成過程,然后積極地參與仲裁程序的各個環節,爭取通過影響一個或幾個環節取得有利的裁決結果。作為仲裁員,也需要對仲裁庭作出裁決的過程和環節進行分解,防止主觀臆斷。總而言之,當事人、代理人與仲裁機構、仲裁庭之間的良性互動是仲裁程序有效進行、仲裁裁決順利作出的保證。

 

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