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陶修明:關于實現優質仲裁的幾點思考
來源:admin|發布時間:2018-10-31 09:14:17

作者 | 陶修明,北京君澤君律師事務所創始合伙人,主要從事金融資本市場的法律服務和研究,資深仲裁員

來源 | 北京仲裁委員會(ID:bac_biac)

本文根據2017年11月30日北仲組織的《從特定領域專家到優秀仲裁員的轉型》仲裁員沙龍發言整理形成,發表于《北京仲裁》2018年第一輯(總第103輯)

一、為什么選擇仲裁? 

作為爭議解決市場重要的組成部分,仲裁正成為越來越多的商事活動當事人的首選爭議解決方式。盡管如此,還是值得再冷靜思考一下這個問題:當事人選擇仲裁的最主要原因究竟是什么,是仲裁的保密性, 程序靈活性,一裁終局的經濟效率, 這些因素雖然構成仲裁的相對優勢,但是并不構成當事人放棄訴訟轉而選擇仲裁特別是選擇某個仲裁機構的根本因素。筆者認為,在擬定合同爭議條款時,除了習慣性套用合同格式條款等因素外,當事人或其律師在考慮選擇將未來爭議提交某仲裁機構進行仲裁時,最核心的因素就是相信這個機構的裁決是專業的、公正的。

何為專業和公正, 仁智各見,遠非幾句話得以說清。在實踐中,專業和公正都最終體現為當事人的感受和評價,即所謂的用戶體驗。市場對仲裁(或某個仲裁機構)的評價和認可度可以從仲裁過程和結果兩個維度進行觀察,過程即案件程序安排特別是庭審過程,結果即裁決的說理和裁判處理。若過程和結果都滿足了當事人的正常理性預期,當事人的評價就一定不錯,當事人就會自然增加對仲裁的信任,就會趨向選擇該機構之仲裁。但在現實中,事情不總是如此。相反,當事人及其代理律師對仲裁庭能否充分理解其訴求的正當合理性、仲裁庭程序安排的妥當性以及對裁判結果的不確定性總是充滿著焦慮,也時常感到不滿。這其實是比較普遍的現象。當然機構之間是有差別的。可見,要真正實現專業和公正(即給市場這種感受)是多么不容易。所以說,當事人是否當然或優先選擇仲裁及某一仲裁機構,還具有很大的不確定性和偶然性。

二、仲裁機構的定位和核心競爭力的建立 

與行使國家公權力的法院相比,商事仲裁機構就是一個民間性組織,其對具體商事糾紛的管轄權來自當事人的自愿選擇和授權(以及相關法律的背書)。因此,商事仲裁機構最好把自己界定為公共裁判服務產品的提供者。

仲裁機構最需要的是公信力,但公信力并不來自任何權力,而是來自日積月累的專業而公正的裁判工作。公信力(市場認可度)構成仲裁機構的核心競爭力。這個核心競爭力的建立除了必要的市場宣傳外,真正核心的工作就是持續提供高質量的裁判產品。

裁判質量的保障是一個系統工程,從仲裁機構整體管理角度看,主要體現為兩個方面,即良好的案件事務管理和打造一支優質的仲裁員隊伍;從個案處理角度看,仲裁庭(員)的勤勉、專業、精致、公正也至關重要。


三、如何實現優質的裁決 

就如何實現具體案件的優質裁判處理,相信每個比較有經驗的仲裁員都會有自己的體會和認識。筆者在此也結合自己的辦案經歷,提出幾點觀察和思考意見:

(一)重視產生糾紛的事實或交易定性——事理勝于法理 

仲裁作為一種古老的爭議解決方式,早在法律和法院出現之前就存在了,因此可以說,商事仲裁所要處理的糾紛就是交易糾紛,而非法律糾紛。只是在法律出現后,商事爭議的雙方使用法律概念將商事糾紛表達成為一種法律糾紛,并尋求法律救濟處理。因此,法律糾紛只是表象,本質仍是交易糾紛,仍是利益之爭。而且,法律術語、概念、定義、邏輯及規定處理時常會出現變化,但是交易的實質和邏輯其實很少(隨其形式變化而)變化。由此,優質裁判的首要任務就是準確把握交易性質和交易的實質利益內涵。

隨著實踐行業的不斷細分,糾紛的類型越來越多,涉及的問題也越來越專業。仲裁員難免遇到自己不熟悉、不了解的行業或領域的案件。在裁處這類案件時,一定不能簡單地用自己熟知的法律概念經驗性地套用和定性相關糾紛,而應該首先去了解、理解甚至是熟悉特定行業的交易特性、慣例和規則,以便真正洞察產生糾紛的交易背景以及當事人之間的實際利益訴求乃至交易心理的變化。換言之,就是做到完整準確地了解和判斷案情。 

(二)充分說理(以理服人)——交易邏輯與法律邏輯的統一 

優質的裁決應該充分說理,但是絕非僅限于法理。有些經典裁決,通篇都是說道理、析事理,而鮮有單純的法律推理。如前所述,法律規定會變,但天理不變、事理不變、交易實質邏輯不變。當然,法律作為當今社會的行為準則,必然成為仲裁庭(員)裁判的依據之一。在此,筆者強調的是,法律服務于交易,法理應和于事理,恰當解釋和運用法律很重要,優質的裁判應該是法律邏輯與交易邏輯的完美統一。

但是,實踐中的情況常常并非如此。有些裁判中雖有大篇幅的法律概念術語采用、法律條款引用、法律推理和論證,但就是缺乏對產生爭議的交易事實以及就爭議本身從商人交易角度進行的分析,如此的裁判就幾乎是一個純粹的法律推演,法律人(裁判者)和商人(當事人)對基礎紛爭事實的認知就會出現偏差和背離。這樣的裁決,有時給人的感覺就是法律人的“強詞奪理”和“曲解事實”,當事人的用戶體驗想必不會太好。

實踐中也時常出現這樣的情況,即由于當事人認為案件裁決沒有真正回應其正當訴求,只得換個請求再次甚至反復提起新的仲裁案件。這就是所謂的案了事未了,裁判沒有起到真正定分止爭的作用。究其原因,往往是前案裁決書過分拘泥于合同文件的表面文字約定,只講法理而忽略事理,未能深入分析當事人之間的爭議實質。甚至是當紛爭事實復雜難析、當事人請求不精準時,就干脆以存在某種法律技術性障礙為由,如合同約定不夠清晰(其實完全可以進行合理的商業推斷)、履行條件不完全具備(其實條件不具備的責任在違約一方)或相關訴求不準確對應(其實可以通過庭審詢問或釋明使之明確對應)等,直接回避或不支持當事人的合理訴求。這樣處理,有時粗看上去很符合法律邏輯,也顯得簡單、省事甚至安全,但唯獨沒有恰當處理實質爭議,結果不但引致不必要的訴累,且給當事人的后續尋求救濟努力以及后案的裁判處理在客觀上造成了不少的技術困難和障礙。

(三)裁判的價值取向——保護誠信 

裁判的價值取向有統領作用,并在相當程度上決定了仲裁庭的裁判傾向。筆者認為,優質裁判的首要價值取向應該是保護誠信,即積極給予守約方、誠信履約方以應有的救濟。裁判工作就是以如此努力而給社會實踐提供正能量和規范引導的。

在判斷誰是誠信一方時,仲裁庭可以基于自身的良知、經驗和閱歷,基于對案件證據的證明力分析,基于一定程度的自由心證,來進行判斷。

就積極給予誠信方救濟而言,要特別重視運用商業合理原則。仲裁庭(員)在審理、裁判案件時,不是簡單的處于中立者地位不變,必要時應將自己置身于雙方當事人的商業角色地位即交易情景之中,從交易整體及最終合同目的出發,從一個理性商人的角度去理解交易的達成和履行,找出文字約定背后或文字沒有體現或沒有對應文字約定的交易內涵和權利義務安排,從而建立周延的、最合乎事理的裁判邏輯。即使在誠信一方的證據有所欠缺的情況下,也要嘗試通過對交易事理和交易慣例的理解和分析,給予應有的裁判救濟,以避免有意違約一方借助法律技術的嫻熟運用而輕易實現責任逃避。

(四)如何理解對當事人合同文字約定的尊重——準確把握當事人的真實意思表示 

合同作為雙方當事人的自治法(無效情況除外),是嚴肅的,自然應該受到尊重。但是在商業實踐中,常見的情況是,當事人不重視合同文件,沒有聘請律師或不愿意支付相應成本聘請適合的律師參與交易文件的談判和擬定,甚至還有直接采用與交易性質不相對應的合同模板的情形,以致合同之約定不能準確充分反映當事人之間的實際交易安排和基本行業慣例,甚至合同約定與雙方的真實意思表示和交易實情存在明顯的偏差和不符。在這種情況下,若仲裁庭還是嚴格遵從涉案合同,拘泥于合同的文字約定或對合同文字作機械地理解,則裁決結果就容易走偏。為確保裁判結果的實質公平正義,符合事實,仲裁庭就需要對合同的文字約定有所分析、判斷和“取舍性”理解,這需要仲裁庭(員)具備相應的行業專業知識和經驗,基于交易目的和交易事實,善于分析,敢于進行“突破性”推理和判斷。其實這樣做,不但不是對當事人合同的不尊重,而恰恰是符合合同法原理(合同內涵不限于文字)和法律精神的,是對當事人真實意思表示的尊重,也是對當事人交易地位嚴重不對等情形的適當糾偏。當然,此類嘗試努力必須做到非常專業謹慎,以理服人。

(五)如何實現高效的開庭審理 

審理是裁判的前提,好的裁判始于好的庭審。庭審目的就在于準確查明、理解和判斷涉案交易實情和核心爭議問題之所在、之成因。為了實現高效的庭審,除必要的庭前準備外,更重要的是庭審的具體安排,特別是在當事人事先不充分提供資料的情況下。筆者認為至少有兩點體會值得分享:
1.聚焦與紛爭相關的交易履行節點 

應該說,對于簡單案件,庭審安排可以按部就班,但是對于復雜以及特別復雜的案件而言,庭審安排肯定就不能如此,否則庭審效率一定很低,效果也不好。這時,庭審就應該先初步了解交易全貌,然后集中精力查明那些與交易核心內容特別是產生紛爭的履行節點問題。為此,仲裁庭有時不必讓雙方當事人對著事先準備好的文稿進行完整陳述,而是可以直接要求雙方先概述一下交易安排、交易履行和交易紛爭情況,當個故事來講。然后仲裁庭就要很快抓住關鍵事實問題,給雙方提出一系列問題,要求雙方應答,或歸納出幾個問題,讓雙方進行充分陳述、爭論,暴露關鍵問題所在。此外,仲裁庭在雙方陳述過程中,應要求雙方同步向仲裁庭出示支持其主張的證據所在,同時要深究證據的形式和內容,形成自己對證據的理解和解讀,以做到每個具體爭議問題的一次性審透。如此,仲裁庭就可以很快查明案件的實質爭議和是非曲直,還可以在很大程度上節省后續的質證時間(特別是當事人無法對重要證據的真實性隨意進行否認或含糊其辭),同時也有助于雙方庭后更加準確地提供補充材料和意見,達到控制和減少與案件爭議無直接關聯的文件材料體量和問題論述。至于雙方之間的純法律性問題之爭議,仲裁庭通常都會有足夠的專業分析判斷能力,并不需要讓雙方在庭審中花太多時間進行陳述,除非仲裁庭認為有必要。
2.善于提問和復述 

提問是庭審的重要工作。仲裁庭的提問完全是為了仲裁庭本身對事實情況的了解,不能有任何帶有偏向或暗示當事人的問題或問法,所以問題之措辭一定要技巧、中性,而且要注意不要因提問而暴露(或過早暴露)仲裁庭的審理思路和判斷邏輯。如果發現當事人的仲裁請求不夠準確,仲裁庭可以通過提問的方式讓當事人有機會當庭準確表述其仲裁請求,以便于案件的最終裁處。

另外,仲裁員的復述能力也十分重要,如果運用得當,可以大幅提高庭審的效率和效果。在當事人陳述案情和回答問題后,仲裁庭要使用準確清晰的語言對相關情況和問題之回答進行必要的復述和概述,讓當事人當場確認是其所要表述的實質內容和觀點。這樣做有幾點好處、一是可以當場排除當事人有意無意地含糊其辭或明顯不成立的辯解,引導其直面問題并集中精力于重要問題的陳述;二是可以讓仲裁庭其他成員以及爭議對方同步無歧義地了解問題和觀點;三是可以避免當事人在庭審中反復陳述或進行口徑不一致的表述;四是可以確保在重要問題上庭審記錄的準確性和完整性,從而為后續的裁判起草提供必要的可查依據。 

(六)如何起草裁判文書 

裁判文書是仲裁質量的最終體現,因此必須重視裁決書的寫作。筆者認為,起草裁決書是一個創作過程,既有個性化的一面,又有可循之章法。裁決書不是簡單的包括程序、案情、仲裁庭意見和裁判處理四個部分,更主要的是它必須是一個有機整體,即完整地展示了的紛爭案情,系統地分析了紛爭問題及內在邏輯和因果關系,全部恰當地處理了當事人的訴求,沒有任何不當遺漏或硬傷。

就文字表述而言,一方面見功見底,另一方面又沒有止境。就說理而言,務必充分,最好能夠事理、法律乃至情理并陳,做到以理服人,令人信服。

對復雜案件的裁判文書起草,仲裁庭意見部分的內容如何具體布局安排,時常是一個令人糾結的問題。筆者的體會是,在這種情況下,比較好的做法并不一定總是要常規性地論述涉案合同的效力,而是可以先對涉案的整體交易背景進行完整的概述,既定性交易,概述交易重要過程和節點,又指出爭議之產生所在,從而可以順理成章地引出一個個需要仲裁庭處理的爭議問題(事實和法律問題)。始終以交易事實和問題為主線進行裁決起草,就可順利推進、環環相扣、避免反復,同時使得裁決文稿整體通暢,可讀性好。

四、如何做好一名仲裁員 

這是一個宏大的話題,但是也很實際,因為只有好的仲裁員,才能確保好的裁判。每一位仲裁員都有自己的個性、風格和特點,當然也包括自身的局限性。敬業謙虛,敏于判斷,善于溝通等都是好的品質素養,很難有詳盡統一的標準。但是筆者理解,優秀的仲裁員應該具備這樣的共性,即專業和純粹。所謂專業,就是了解市場、理解交易,通透事理法理乃至情理;所謂純粹,就是把仲裁當作事業,就事論事,保持客觀中立,判斷和結論不受任何外部影響,同時也能感受到當事人的處境,富有同理心,保護誠信,裁決能夠定分止爭,化解當事人的焦慮和疑惑,增進仲裁的公信力。

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